Empate ficto: como a ME e a EPP desempatam em licitação
Empate ficto: a ME ou EPP até 5% (pregão) ou 10% acima da melhor oferta pode cobri-la e ganhar. Veja o passo a passo, o prazo de 5 minutos e um exemplo.
ME, EPP e MEI7 min de leitura
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Empate ficto é a regra que trata como empatadas propostas que têm preços diferentes: se a oferta de uma ME ou EPP ficar até 10% acima da melhor (até 5% no pregão), ela pode cobrir essa oferta e ficar com o objeto. Só vale quando a melhor oferta não é de ME ou EPP. Está nos arts. 44 e 45 da LC 123 e segue valendo na Lei 14.133.
"Ficto" quer dizer "de faz de conta": os preços não são iguais, mas a lei finge que são para dar uma chance à empresa pequena. É um dos benefícios mais usados em pregão e um dos que mais se perdem por falta de atenção, porque o prazo para agir é de poucos minutos. O quadro geral dos benefícios está em ME e EPP em licitações.
Quando o empate ficto acontece
O art. 44 da LC 123 assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para a ME e a EPP. Para que isso aconteça, três condições precisam estar presentes ao mesmo tempo:
- A empresa é ME ou EPP e pode usar o tratamento diferenciado (sem as vedações do art. 3º, § 4º, e dentro do limite de contratos do art. 4º, § 2º, da Lei 14.133).
- A proposta dela está dentro da faixa de 10% ou, no pregão, de 5% acima da melhor.
- A melhor oferta não foi apresentada por ME ou EPP (art. 45, § 2º).
A Lei 14.133 mantém a regra. O art. 4º manda aplicar os arts. 42 a 49 da LC 123, e o art. 60, § 2º, diz que os critérios de desempate da própria lei (disputa final, desempenho anterior, equidade entre homens e mulheres e programa de integridade) não prejudicam o art. 44.
Qual é a faixa: 10% ou 5%
A faixa é medida sobre a melhor proposta. O pregão tem uma faixa menor e um prazo curto:
| Modalidade | Faixa de empate | Prazo para a nova proposta |
|---|---|---|
| Pregão | Até 5% acima da melhor | Até 5 minutos depois do fim dos lances (art. 45, § 3º) |
| Demais modalidades | Até 10% acima da melhor | A LC 123 não fixa; costuma vir no edital |
No âmbito federal, o Decreto 8.538/2015 manda que o órgão fixe esse prazo no instrumento convocatório nas modalidades diferentes do pregão (art. 5º, § 7º). Como o decreto é anterior à Lei 14.133, confira o que o seu edital diz.
A conta é simples. Se a melhor oferta é de R$ 200.000,00, a faixa de 5% vai até R$ 210.000,00 e a de 10% vai até R$ 220.000,00. Quem estiver acima disso fica de fora.
Passo a passo do empate ficto no pregão
- Os lances terminam. O sistema ou o pregoeiro identifica a melhor oferta e confere se ela é de ME ou EPP. Se for, não há empate ficto.
- Identifica-se a faixa. As ME e EPP com propostas até 5% acima da melhor entram na lista, em ordem de classificação.
- A primeira da lista é convocada. Ela tem até 5 minutos para apresentar uma proposta de preço inferior à da vencedora (art. 45, I, e § 3º). A convocação chega pelo sistema de compras ou pelo chat do pregoeiro, conforme o portal.
- Se ela cobrir a oferta, o objeto é adjudicado em favor dela.
- Se não responder no prazo, perde o direito, e o órgão convoca a próxima ME ou EPP da faixa, na ordem de classificação (art. 45, II).
- Se houver valores equivalentes entre ME e EPP na faixa, a lei prevê sorteio para definir quem tenta primeiro (art. 45, III). No pregão eletrônico, o decreto federal explica que lances iguais são classificados pela ordem de envio, então o sorteio quase não aparece.
- Se nenhuma ME ou EPP contratar, o objeto fica com a proposta que era a vencedora desde o início (art. 45, § 1º).
Cobrir a oferta não encerra a disputa. A proposta passa pela aceitação e a empresa ainda precisa ser habilitada. Se houver restrição nas certidões fiscais ou trabalhistas, vale o prazo extra explicado em regularidade fiscal tardia.
Exemplo com números
Exemplo hipotético: um pregão eletrônico de uma prefeitura para um item de R$ 200.000,00 de valor estimado. Ao fim dos lances, a classificação é esta:
| Empresa | Porte | Último lance | Distância da melhor oferta |
|---|---|---|---|
| A | Média empresa | R$ 200.000,00 | Melhor oferta |
| B | EPP | R$ 208.000,00 | 4,0% |
| C | ME | R$ 209.500,00 | 4,75% |
| D | EPP | R$ 211.000,00 | 5,5% (fora da faixa) |
A melhor oferta é de uma empresa que não é ME nem EPP, então o empate ficto se aplica. A faixa vai até R$ 210.000,00, e só B e C estão dentro dela. B, a mais bem classificada, é convocada.
Se B apresentar R$ 199.900,00, ela passa à frente de A e fica com o item. Se B deixar passar os 5 minutos ou disser que não consegue baixar o preço, é a vez de C. D não é chamada em nenhum caso. Se nem B nem C cobrirem, o item volta para A.
Note que o novo preço precisa ser inferior ao da vencedora. Igualar R$ 200.000,00 não basta.
O que muda na estratégia de lances
Como o empate ficto dá uma segunda chance, a ME ou EPP não precisa ter o menor lance. Precisa estar dentro da faixa e ter margem para cobrir a oferta se for convocada.
- Calcule a faixa durante a disputa. Some 5% ao melhor lance atual. Se a sua oferta já está dentro dela, baixar mais pode só reduzir a sua margem.
- Confira se o seu piso permite cobrir. Se o seu preço mínimo é R$ 195.000,00 e a líder, uma empresa média, está em R$ 200.000,00, você consegue cobrir quando for convocada, mesmo estando em R$ 208.000,00. Se o seu piso é R$ 205.000,00, não consegue, e estar na faixa não adianta.
- Não conte com o benefício contra outra ME ou EPP. Se a líder tem esse porte, a regra não se aplica e só o preço decide.
Quem perde para um empate ficto e acha que a vencedora não podia usar o benefício deve manifestar a intenção de recurso imediatamente, sob pena de perder o direito de recorrer (art. 165, § 1º, I, da Lei 14.133).
Quando o empate ficto não vale
- A melhor oferta já é de ME ou EPP. Nesse caso a disputa segue pela classificação normal.
- A proposta está fora da faixa. Ficar 5,1% acima no pregão é o mesmo que ficar 50% acima.
- A empresa não pode usar o tratamento. Isso acontece quando há vedação do art. 3º, § 4º, da LC 123, quando a receita passou do limite ou quando os contratos já celebrados no ano somam mais de R$ 4,8 milhões (art. 4º, § 2º, da Lei 14.133). Veja declaração de ME e EPP.
- O item vale mais de R$ 4,8 milhões. Acima da receita bruta máxima da EPP, os benefícios da LC 123 não se aplicam ao item (art. 4º, § 1º, I, da Lei 14.133).
- A licitação é exclusiva para ME e EPP. Todos os participantes têm o mesmo porte, então a regra perde o sentido.
Um ponto que gera dúvida: o art. 49 da LC 123, que lista os casos em que o órgão pode deixar de aplicar benefícios, trata só dos arts. 47 e 48. Ele não alcança o empate ficto.
Como se preparar antes da disputa
O empate ficto é decidido em 5 minutos, então a preparação vem antes:
- Saiba o seu preço mínimo por item antes de entrar. Sem esse número, você não consegue decidir se cobre ou não a oferta. O método de cálculo está em formação de preço para licitação.
- Defina quem decide. Quem acompanha a sessão precisa ter autorização para aprovar um preço novo na hora.
- Fique conectado até o fim. Muitas ME e EPP saem da sessão depois dos lances e perdem a convocação. Veja a estratégia de lances.
- Só cubra se puder cumprir. Quem ganha com o novo preço assume o compromisso. Não manter a proposta, sem fato superveniente justificado, é infração prevista no art. 155, V, da Lei 14.133.
- Tenha as certidões em ordem. O prazo extra existe, mas não deve ser plano A.
- Confira o enquadramento. Declarar-se ME ou EPP sem poder é uma infração separada, tratada em declaração de ME e EPP.
Se você nunca viu uma sessão de pregão por dentro, vale ler antes o que é pregão para entender em que ponto da disputa o empate ficto entra.
Perguntas frequentes
O que é empate ficto?
É a situação em que a proposta de uma ME ou EPP fica até 10% acima da melhor oferta (até 5% no pregão) e a lei a trata como empatada. A ME ou EPP mais bem classificada pode então apresentar um preço menor e ficar com o objeto, conforme os arts. 44 e 45 da LC 123.
Quanto tempo a ME ou EPP tem para cobrir a oferta no pregão?
No máximo 5 minutos depois do encerramento dos lances, sob pena de preclusão, que significa perder o direito de oferecer o novo preço (art. 45, § 3º, da LC 123). Se ela não responder, o órgão chama a próxima ME ou EPP que esteja dentro da faixa.
O empate ficto vale se a melhor oferta for de outra ME ou EPP?
Não. O benefício só se aplica quando a melhor oferta não foi apresentada por ME ou EPP (art. 45, § 2º). Entre empresas desse porte vale a classificação normal da disputa.
Quem cobre a oferta já ganhou a licitação?
Ela passa a ser a primeira colocada, mas a proposta ainda é analisada e os documentos de habilitação ainda são conferidos como os de qualquer vencedor. Se for desclassificada ou inabilitada, o órgão segue o que o edital prevê para convocar a próxima.
Preciso declarar que sou ME ou EPP para usar o empate ficto?
Sim. A empresa declara o enquadramento e o órgão deve exigir também a declaração de que o limite de contratos no ano foi respeitado (art. 4º, § 2º, da Lei 14.133). Declaração falsa é infração prevista no art. 155, VIII, da mesma lei.
Conteúdo informativo. Confira sempre o edital e a lei vigente.